In den letzten Monaten häufen sich die Fragestellungen beim BHKW-Infozentrum betreffend der in § 35 Absatz 3 des neuen KWK-Gesetzes aufgeführten Übergangsbestimmungen. Grundsätzlich gelten seit dem 1. Januar 2016 die neuen Regelungen des KWKG 2016 für alle bestehenden und neu installierten KWK-Anlagen, sofern in den Übergangsbestimmungen (§35 KWKG) keine Ausnahmeregelungen für bestimmte Anwendungsfälle aufgeführt sind.

Zu den Ausnahmeregelungen gehören die alternativen Vergütungsregelungen nach dem KWK-Gesetz 2012, sofern die Bestimmungen des §35 Abs. 2 bis 6 erfüllt sind.
Nicht alle KWK-Anlagenbetreiber haben aber im letzten Jahr auf die Übergangsregelungen reagiert und stehen nun vor dem Problem, dass z. B. die neu geplante KWK-Anlagen im letzten Jahr nicht bestellt worden ist. Dadurch besteht meist keine Möglichkeit mehr, die alten Vergütungssätze gemäß KWKG 2012 bei einer Inbetriebnahme der neuen KWK-Anlage im Jahre 2016 zu erhalten. Insbesondere für KWK-Anlagen mit einer Leistung oberhalb 100 kW und nahezu ausschließlicher Stromeigenverwendung wäre eine Abrechnung nach dem KWKG 2012 aber wirtschaftlich deutlich lukrativer.

Inzwischen scheinen einige KWK-Anlagen-Betreiber sowie KWK-Hersteller eine spitzfindige Argumentationskette in Bezug auf §35 Abs. 3 KWKG 2016 gefunden zu haben.

Spitzfinde Argumentationskette betreffend BImSchG-Genehmigung

Bestehende KWK-Anlagen, für die in der Vergangenheit bereits eine BImSchG-Genehmigung erteilt worden ist, können demnach eine BImSchG-Genehmigung für diese Bestandsanlage bzw. den Standort nachweisen. Daher wäre gemäß der spitzfindigen Argumentationskette nur noch einer Inbetriebnahme einer neuen KWK-Anlage bis Ende 2016 notwendig, um mit der neuen KWK-Anlage das Förderregime des KWK-Gesetzes 2012 in Anspruch nehmen zu können. Eine Bestellung der Anlage vor dem 1.Januar 2016 wäre – wegen Vorliegen der (alten) BImSchG-Genehmigung – nicht zwingend erforderlich. Der Fauxpas einer verpassten Bestellung könnte somit „geheilt“ werden. Aber ist dies wirklich so?

Bedenken von Rechtsexperten

Dr. Markus Kachel von der Sozietät Becker Büttner Held hält diese Argumentationskette für sehr riskant, weil die Übergangsregelung auf eine bestimmte KWK-Anlage abstellt. Da die Genehmigung für eine alte Anlage (bzw. für den „Standort“) erteilt wurde, dürfte dies wahrscheinlich für eine Berufung auf § 35 Abs. 3 KWKG 2016 nicht reichen. Problematisch sei insbesondere, dass die Anlagenbetreiber bis zur Entscheidung des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) über die Erteilung eines Zulassungsbescheids keine Klarheit über die Behördenpraxis haben.

Verwaltungspraxis des BAFA hinsichtlich § 35 Abs. 3 KWKG

Auf Anfrage des BHKW-Infozentrums teilte die zuständige Referatsleiterin beim BAFA, Frau Christiane Fuckerer mit, dass nach der Übergangsregelung des § 35 Abs. 3 Nr. 1 KWKG „für das Vorhaben“, d.h. für die neue KWK-Anlage eine BImSch-Genehmigung erforderlich sei. Alte BImSch-Genehmigungen bezögen sich nicht auf die neue KWK-Anlage und erfüllten somit die rechtlichen Anforderungen nicht.
Des Weiteren sei eine „Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I S. 1274) das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. November 2014 (BGBl. I S. 1740) geändert worden ist, erforderlich. Genehmigungen für bestehende Anlagen seien regelmäßig aufgrund älterer Fassungen des BImSchG erteilt worden und könnten daher auch aus diesem Grund nicht anerkannt werden.

Sollte nach den Vorgaben des BImSchG eine Anzeige des neuen Vorhabens ausreichen und keine Genehmigung erforderlich sein, ist beim BAFA ein Bestätigungsschreiben der BImSch-Behörde einzureichen, aus dem hervorgeht, dass das Vorhaben bis zum 31.12.2015 angezeigt wurde.

Ist wie beispielsweise bei einem Austausch einer Mikro-KWK-Anlage ohne Leistungserhöhung keine Anzeige erforderlich, ist eine entsprechende Bestätigung der BImSch-Behörde, die bis zum 31.12.2015 ausgestellt wurde, beim BAFA einzureichen.

Alternativ gilt für Betreiber von KWK-Anlagen, dass das Vorliegen einer verbindlichen Bestellung einer neuen KWK-Anlage bis zum 31.12.2015 ausreicht. Diese rechtsverbindliche Bestellung einer neuen KWK-Anlage muss seitens des KWK-Anlagenbetreibers gegenüber der Behörde (BAFA) nachgewiesen werden.

Für alle Fälle der Übergangsbestimmungen § 35 Absatz 3 KWKG 2016 gilt außerdem, dass die fabrikneue KWK-Anlage bis zum 31.12.2016 in Dauerbetrieb genommen werden muss.

 
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Weiterhin bietet das BAFA eine Reihe von Merkblättern zu unterschiedlichen Themen des KWK-Gesetzes an. Die Merkblätter werden regelmäßig aktualisiert.

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13. Februar 2020

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